Escrito por María García y actualizado por Minerva Expósito Guixeras. Actualizado por Inés Asensio.
Pena máxima: 14 años de prisión por actos sexuales “contra natura” realizados con consentimiento
Como indica el informe de Homofobia de Estado de ILGA (2017), el Código Penal fue enmendado por el Decreto Nº 5 en el año 2003 y establece que las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo son ilegales. El artículo 162 dice que, quien tenga relaciones sexuales “contra natura” con otra persona o quien permita que una persona tenga relaciones sexuales “contra natura” con él mismo, será castigado con una pena de prisión de 14 años. Si el acto se realiza sin consentimiento u obteniendo el consentimiento a la fuerza, la pena de prisión será de 21 años. El artículo 163 considera ilegales los intentos de actos “contra natura” especificados en el artículo 162, las cuales son penadas con 7 años de cárcel. El artículo 165 establece que la sodomía es “una relación sexual ilegítima e intencional por el ano entre dos varones” y está considerada una indecencia grave, por lo que el artículo dice que el hombre que cometa, en público o privado, un acto de indecencia grave, induzca a otro hombre a cometerlo o intente inducir la realización de un acto similar, incluso con terceras personas, será castigado con 5 años de prisión. Por último, sobre la Ley de Procedimiento Penal y Producción de la Prueba, el artículo 185(5) dice que “Quien sea imputado de sodomía o agresión en tentativa de sodomía podrá ser culpable de lesiones indecentes o lesiones comunes, si tales hechos fueran corroborados. Bajo el título I de la parte II de la misma ley, el delito de sodomía bajo la ley consuetudinaria es considerado como uno de los delitos para los cuales no es necesario contar con orden judicial para efectuar detenciones”.
Según el informe deHuman Rights Campaign Foundation,existe el miedo de que una legislación como la de Uganda (cuya pena máxima es la cadena perpetua) se extienda por la zona y la discriminación en Kenia se endurezca. Mientras tanto, este país se sitúa como foco de recepción de refugiados en la región debido a la violencia y la estigmatización sufrida por la población LGBT en países vecinos.
Según el informe de ILGA (2017) el 24 de abril de 2015, el Tribunal Superior de Kenia resolvió el caso Gitari c. Junta de Coordinación de Organizaciones No Gubernamentales determinando que el Estado había violado el artículo 36 (libertad de asociación) de la Constitución de Kenia de 2010 por impedir el registro de la ONG National Gay & Lesbian Human Rights Commission (NGLHRC). El Tribunal determinó que las personas LGBTI se encuentran incluidas en la expresión “toda persona” del artículo 36, y que la limitación de la legislación penal se refiere a los actos sexuales y no a la orientación sexual per se (citando el caso Kasha Jaqueline c. Rolling Stone – Uganda, 2010). El Tribunal determinó que la junta había actuado de manera inconstitucional e ilegal y había hecho abuso de poder (pará. 136). Asimismo, determinó que la Junta había actuado por fuera de sus competencias y sus obligaciones constitucionales al valerse de sus “propias convicciones morales” como argumento para rechazar la solicitud. Dicho criterio, según el tribunal, no puede ser utilizado para denegar a otros sus derechos constitucionales.
Tal como destacó Jonás Chinga de la Coalición Lésbico-Gay de Kenia (GALCK) a finales de 2015 “Pese a las barreras [como Comentarios homofóbicos vertidos por el presidente Kenyatta, entre otros], Kenia tiene una posición algo excepcional en la región y se destaca como unos de los países de África Oriental con un movimiento LGBQ activo. A diferencia de los países vecinos, existen iniciativas robustas en curso y un activismo cada vez mayor”.
Según el informe del Grupo de Trabajo, en el segundo ciclo del EPU de Kenia en enero de 2015, Chile y Polonia recomendaron despenalizar “las relaciones sexuales consensuales entre personas adultas del mismo sexo” y tanto Dinamarca como Chile, recomendaron la promulgación de leyes para combatir el odio. Francia hizo referencia a la no-discriminación, y Brasil a la libertad de asociación y expresión y a “los derechos de las personas LGBT”. El Estado respondió que “había atravesado un largo período de diálogo nacional sobre la nueva Constitución y que ciertos temas críticos, en particular el uso del derecho penal en estos casos, fue puesto en debate en diversos foros. Este es un tema que plantea serias divisiones y el requisito de consenso social y político estaba avanzando. En relación con los derechos de personas LGBT, nadie había podido probar la aplicación de la ley penal sobre la base de su orientación sexual”.
En sus observaciones finales sobre Kenia de marzo de 2016, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales menciona cuestiones relativas a la despenalización, la discriminación, la salud y la estigmatización de personas LGBT. En abril, la Comisión Nacional de Derechos Humanos de Gays y Lesbianas (NGLHRC, por sus siglas en inglés) presentó un caso para impugnar la ley que criminaliza las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, al mismo tiempo que establece disposiciones de protección en el empleo. En junio de 2016, el Tribunal Supremo de Mombasa dictaminó que los exámenes anales forzados y las pruebas forzosas de VIH y hepatitis B de hombres sospechosos de conducta sexual de un mismo sexo son constitucionales. Según la NGLHRC, el fallo establece un “precedente devastador” que permite sospechar de la orientación sexual de alguien como motivo para “despojarlos de su dignidad y sus derechos fundamentales”.
Según el informe del Departamento de Estado de EEUU (2017) la Constitución no protege explícitamente a las personas LGBTI de la discriminación por orientación sexual o identidad de género. Las organizaciones LGBTI informaron que la policía usaba con más frecuencia las leyes de orden público (por ejemplo, perturbar la paz) que las leyes del mismo sexo para arrestar a personas LGBTI. Las ONG informaron que la policía frecuentemente acosaba, intimidaba o abusaba físicamente de personas LGBTI bajo custodia. Las autoridades permitieron a las organizaciones de defensa LGBTI registrarse y realizar actividades.
La violencia y la discriminación contra las personas LGBTI fueron generalizadas. Según un informe de 2015 de HRW y Persons Marginalized and Aggrieved, las personas LGBTI eran especialmente vulnerables al chantaje y la violación por parte de agentes de policía.
El 26 de mayo, el gobierno publicó un grupo de trabajo sobre reformas políticas e institucionales hacia las personas intersexuales con el fin de implementar una sentencia del Tribunal Superior en el caso 2014 Baby ‘A’ que reconoce la existencia de personas intersexuales. Por separado, en 2015, un Tribunal Superior dictaminó a favor del NGLHRC en un caso que cuestionaba la negativa del gobierno a registrar a las organizaciones de defensa y bienestar LGBTI. El tribunal dictaminó que negarse a registrar a la organización era una infracción a la libertad de asociación constitucionalmente protegida. El Tribunal de Apelación dictaminó en mayo de 2016 que la sentencia del Tribunal Superior se mantuvo en el ínterin. La apelación del gobierno quedó pendiente hasta noviembre.
Por otra parte, a consecuencia de la denegación de los derechos de personas intersexuales en el caso Richard Muasya vs Fiscal General y otros del año 2007, se consiguió en diciembre de 2014 la promulgación de la Ley de Personas privadas de Libertad que refleja expresamente la existencia de personas intersexuales y cómo tienen que ser atendidas. Tras subsecuentes casos las personas intersexuales están reconocidas y protegidas por la legislación keniata. Pero, aun así, ocurren casos de violencia hacia los intersexuales, como el caso de Muhadh Ishmael, víctima de un ataque anti-intersexuales en diciembre de 2015. A partir de ahí comenzó una iniciativa para conseguir fondos para darle un entierro decente. El 1 de enero de 2016 tuvo lugar un entierro simple gracias a las donaciones. Muhadh Ishmael era discriminado por su familia, le confinaron en su casa y no le dejaron ir a la escuela ni a la mezquita local. Tras la muerte de sus padres, la familia restante decidió deshacerse de él. Cuatro hombres le llevaron a un terreno lejano, le desnudaron, le drogaron y le cortaron el pene. Fue abandonado en un bosque y un motorista le encontró y le llevó al hospital, pero fue demasiado tarde para él, ya que Mudadh murió desangrado.
En cuanto a los derechos de los transexuales, existen dos casos muy destacados, considerados grandes logros a pesar de la criminalización existente en el país. Audrey Mbugua fue la primera transexual que pidió el cambio de nombre y de género. Audrey tuvo que luchar, pero consiguió cambiar legalmente su nombre, aunque su nuevo documento no especifica su género. Actualmente dirigeTransgender Education and Advocacy, una organización que lucha por la eliminación del estigma que rodea la transexualidad.
El segundo caso fue ganado por Alexander Ngungu Nthungi, aún su nombre legal, en la Corte Suprema de Kenia que declaró que la policía había violado su derecho de dignidad durante el arresto al desnudarla en público para "aclarar" su género, por lo que se compensó a Nthungi con 200.000 chelines (1743€).
En una noticia del 24 diciembre la web 76crimes informa de que la agencia de refugiados de los Estados Unidos ha trasladado a más de 200 refugiados homosexuales de los peligros del campamento de refugiados de Kakuma, en Kenia a lugares seguros e insalubres en Nairobi.
La decisión de los Estados Unidos de trasladar a los refugiados LGBTI se produjo el 13 de diciembre, cuando el ACNUR anunció que los retiraría del enorme campamento de Kakuma en Kenia, donde han sido objeto repetidamente de ataques violentos por parte de otros refugiados y residentes cercanos.
En la misma página, en una noticia del 20 de diciembre, se comenta que un tribunal de Kenia le ordenó a la Iglesia Anglicana de Kenia que pague US $ 67,000 a tres sacerdotes que derrocó en 2015 por alegaciones no comprobadas de que eran homosexuales.
Por último, el Tribunal Superior de Kenia en Nairobi ha reservado el 22/02/2019 como el día en que emitirá un fallo en un caso que desafía a las secciones del Código Penal de Kenia que hacen que los actos de personas del mismo sexo consensuales entre adultos sean punibles con hasta 14 años de prisión. En un caso similar, el Tribunal Supremo de la India dictaminó recientemente que las secciones del Código Penal que prohíben los actos del mismo sexo eran inconstitucionales.
En cuanto al VIH/SIDA según el informe del Departamento de Estado de EEUU (2017) el gobierno, junto con socios internacionales y ONG, avanzó en la creación de un entorno propicio para combatir el estigma social del VIH y el SIDA y para abordar la brecha en el acceso a la información y los servicios del VIH. Por ejemplo, el gobierno lanzó pautas de tratamiento para trabajadores sexuales y usuarios de drogas inyectadas en colaboración con partes interesadas clave. El gobierno y las ONG apoyaron una red de al menos 5,488 centros de asesoramiento y pruebas que brindan un diagnóstico gratuito de VIH / SIDA. El diagnóstico de otras infecciones de transmisión sexual estaba disponible a través de hospitales y clínicas en todo el país. En 2016, según su sitio web, la Campaña Beyond Zero de First Lady's para detener las infecciones por el VIH dio lugar a la apertura de 46 clínicas móviles en todo el país.
Fuentes:
• Carrol, A. “Homofobia de Estado. Estudio jurídico mundial sobre la orientación sexual en el derecho: criminalización, protección y reconocimiento” [online]. ILGA, mayo de 2017 (Edición No. 12). Disponible en: https://ilga.org/downloads/2017/ILGA_Homofobia_de_Estado_2017_WEB.pdf [Consultado: 23/12/2018]
• Kadida, J. “Kenya: Transgender Woman Wins Name Change Battle” [online]. All Africa, 8 de octubre de 2014. Disponible en: http://allafrica.com/stories/201410080710.html [Consultado: 23/12/2018]
• “Laws of Kenya. The Penal Code. Chapter 63” [online]. Disponible en: https://www.issafrica.org/cdct/mainpages/pdf/Terrorism/Legislation/Kenya/Kenya%20Penal%20Code%201-100%20of%20119%20A%20.pdf [Consultado: 23/12/2018]
• “Kenya 2017 Human Rights Report” [online]. U.S. Department of State, 2017. Disponible en: https://www.state.gov/documents/organization/277255.pdf [Consultado: 23/12/2018]
• Rserven. “Kenyan judge rules that strip-searching transgender woman to determine her gender undignified” [online]. Daily Kos, 22 de junio de 2013. Disponible en: http://www.dailykos.com/story/2013/06/21/1217790/-Kenyan-judge-rules-that-strip-searching-transgender-woman-to-determine-her-gender-undignified [Consultado: 23/12/2018]
• Steward, C. “Will Kenyan intersex victim get a decent funeral at least?” [online]. Erasing 76 Crimes, 24 de diciembre de 2015. Disponible en: https://76crimes.com/2015/12/24/will-kenyan-intersex-victim-get-a-decent-funeral-at-least/ [Consultado: 23/12/2018]
• Gay refugees escape Kakuma’s dangers, reach Nairobi’s squalor. Disponible en: https://76crimes.com/2018/12/24/gay-refugees-escape-kakumas-dangers-reach-nairobis-squalor/ [Consultado: 25/12/2018]
• Anglican Church must pay Kenyan priests it said were gay. Disponible en: https://76crimes.com/2018/12/20/anglican-church-must-pay-kenyan-priests-it-said-were-gay/ [Consultado: 23/12/2018]
• Anti-gay law in Kenya might die in February. Disponible en: https://76crimes.com/2018/10/25/anti-gay-law-in-kenya-might-die-in-february/ [Consultado: 23/12/2018]
